Адвокат-свидетель. Проблемы остаются

14 августа 2013 г. 

Не хотелось возвращаться к этой проблеме, но… Но похоже мы от нее и не уходили.

«В соответствии со ст.188 УПК РФ (с учётом п.п.2,3 ч.2 ст.56 УПК РФ) Вам надлежит прибыть…к старшему следователю…для допроса в качестве свидетеля по уголовному делу №…».

Дежурный текст дежурной повестки, в который мы с вами даже не вчитываемся – слишком много за время работы мы видели и повесток, и уведомлений. И ничего бы не было и в этой повестке необычного, если бы она не была адресована адвокату, участвующему в этом деле в качестве защитника. Хочет следователь знать то, что знает адвокат. Хочет он получить показания (лучше признательные) не только от обвиняемого, но и от защитника. Он же, по его мнению, работает на благо государства. Так почему же ты – обвиняемый, и ты – защитник, не желаешь ему помочь?

Мне вспоминается случай из 90-х, когда один из «важных» следователей «шестого» отдела при проведении следственного действия с искренним возмущением заявил мне: «Вы почему мешаете следствию?». Трудно мне было ответить на этот вопрос. Вообще, труднее всего отвечать на глупости. Если вопрос по существу, то и ответить на него можно по-человечески. На глупые вопросы ответить трудно, а иногда и невозможно. Почему я, адвокат-защитник, должен помогать следствию? Почему мои советы обвиняемому, моему доверителю, прямое исполнение моих обязанностей воспринимается как помеха в работе следователя? Возможно, безапелляционная правота, непогрешимость в работе следственных органов, подтвержденная статистическими данными, создает у них впечатление в том, что все вокруг им должны? Должны помогать, рассказывать, доносить? Ан нет.

Помните ли вы в уголовном кодексе статью о недонесении и почему она была исключена? Потому что в цивилизованном государстве нельзя на граждан возлагать функции правоохранительных органов и привлекать их к уголовной ответственности за их неисполнение.

А примечание к ст.307 УК РФ, которое исключает возможность привлечения к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний до приговора суда? Только судом устанавливается как достоверность показаний, так и умысел лица на сообщение заведомо ложной информации. И не надо «выбивать» нужные показания под страхом привлечения к уголовной ответственности.

Нет, не является следователь лицом, устанавливающим истину в последней инстанции. Не вправе он судить обо всех и обо всем. В противовес ему как стороне обвинения уголовно-процессуальное законодательство ставит сторону защиты – адвоката, а также возможность, а иногда и необходимость судебного контроля. Что может произойти без этого мы все знаем и помним.

«Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения» - ч.ч.2,3 ст.8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

«Не подлежат допросу в качестве свидетелей:

2) адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием;

3) адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи» - п.п.2,3 ч.3ст.56 УК РФ.

Тем не менее, запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля не абсолютный. Адвокатский иммунитет имеет свои границы и связан с адвокатской тайной и самим фактом оказания юридической помощи. Именно поэтому законодатель и указал в специальном законе норму, в соответствии с которой именно суд должен вынести решение о праве следователя допросить адвоката. Следователь должен доказать суду, что адвокат обладает информацией, не составляющей адвокатскую тайну, и имеющую отношение к расследуемому делу. Однако, на моей памяти таких обращений в суд не было, за исключением обысков, которые сами по себе требуют санкции суда.

И почему же? Да просто потому, что для этого надо кому-то что-то доказывать, предоставляя при этом достоверную и достаточную информацию. Проще просто так вызвать повесткой. А то, что по закону «адвокат не может быть вызван в качестве свидетеля», то это, за исключением самих адвокатов, мало кого интересует.

Что же мы имеем в результате? Многочисленные обобщения и рекомендации, последняя из которых была в предыдущем номере «Вестника» (на сайте ФПА РФ http://www.fparf.ru/zazhita_prav/o_vyzove_advokata_dl.htm), определения и постановления Конституционного Суда РФ и множество решений других судов, в том числе и ЕСПЧ. К сожалению, возвращаться к этой теме приходится снова и снова.

«… следствию предоставлены результаты оперативно-розыскной деятельности, из которых следует, что адвокат N подлежит допросу в качестве свидетеля по обстоятельствам, произошедшим в 2012 году, которые не связаны с оказанием юридической помощи на основании соглашения, заключенного в апреле 2013 года.

14 июля 2013 г. N (адвокат) вызвана на допрос в качестве свидетеля по данному уголовному делу.

Поскольку N с 14 июля 2013 года участвует в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля, в силу требований п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ она не вправе участвовать в производстве по этому же уголовному делу в качестве защитника или адвоката» - из постановления об отводе адвоката.

Вот с такими новеллами уголовно-процессуального законодательства приходится сталкиваться нам с вами в своей работе.

Соглашение теперь как оказывается можно заключать только с теми, с кем раньше никогда не общался. В противном случае – иди сюда в качестве свидетеля и рассказывай, что у вас за тайны с доверителем.

Само написание повестки адвокату (вроде бы как в нарушение Закона) уже дает право называть защитника свидетелем. То есть сама по себе повестка есть безусловное основание для отвода адвоката.

Наличие в п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ слова «ранее», как бы не замеченное следователем, не имеет для него никакого значения. «Ранее участвовал в качестве свидетеля» - «ранее» убираем, прошедшее время забываем, как итог отводим любого адвоката.

Юридической помощью, как оказывается, является только участие адвоката в уголовном деле в качестве защитника и только с даты, указанной в соглашении. О гражданских делах забудьте. О консультациях и советах тоже. От работы с юридическими лицами можно отказаться. И ч.2 ст.2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» можно считать утратившей силу.

Вопрос: зачем? Неужели следователь наивно полагает, что может получить от адвоката необходимые ему доказательства виновности обвиняемого? Я полагаю, что следователь неглупый человек, прекрасно всё понимает и преследует совершенно иные цели. «Адвокат, не мешайте работать», а будете мешать, мы вас отведем.

Мне бы хотелось обозначить корень этой проблемы, который, по моему мнению, врос в нашу судебно-следственную систему еще на заре становления советской власти. И, к сожалению, усилиями всех проводимых реформ, выкорчевать его нет пока никакой возможности.

Трудно работать следствию, не спорю. Хотя есть много профессий, где работа не легче. Трудно добыть доказательства виновности. А надо. А для этого надо быть хорошим профессионалом – и сыскарём, и процессуалистом. Но есть простой путь – путь имени Вышинского. Надо, чтоб сам рассказал.

«Задержанный уже дает показания», «подозреваемый сознался в совершении преступления» - знакомы вам такие фразы из средств массовой информации? Так обычно нам вещают о раскрытии (слово то какое) очередного преступления. И это в порядке вещей. И если есть признательные показания, то всё. И суду всё ясно. Крайне редко удается опорочить эти показания. Потому как было признание царицей доказательств, так ею и осталось. Поэтому необходимо получить признательные показания, может быть даже и от адвоката. А нет – тогда отведем и с другим попробуем.

Что движет отдельными работниками оперативных служб и следственных органов, когда они любыми путями стараются доказать чью-то виновность? Может быть интересы государства, чьими представителями они являются? Может действительно, мы все должны им активно помогать, изобличать? Наверное, где-то и должны. Но только в рамках закона. Помогать тем, кто в силу своих обязанностей за его соблюдением и следит. Должен следить. Потому как других задач у них нет.

Мне запомнилась одна высказанная кем-то фраза в отношении деятельности не в меру рьяного сотрудника: «из ложно понятых интересов службы». Наверное, некоторые из них искренне верят, что так и должно быть, что так и должна работать правоохранительная система. И пытаются решить свои профессиональные задачи любыми средствами, полагая, что действуют во благо. И защищают интересы государства и общества, не обращая внимания на людей, из которых это общество и состоит, на их судьбы, на их семьи, забывают при этом об их правах, как «мешающих работать», о том кто они, для чего они и кому служат. А на поверку оказывается, что эти государственные интересы ничего не значат, когда дело касается его самого или близкого ему человека. Так что, лукавство это всё.

Наверное, немногие из представителей нашей судебно-правовой системы обращали внимание на отличие ныне действующей Конституции России от Конституции СССР. Государство у нас сейчас – не главное.

«Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» - ст.2 Конституции РФ.

Наверное, немногие из работников прокуратуры обращали внимание на то, что прокуратура осуществляет свою деятельность «в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства» - ч.2 ст.1 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации». Сначала закон и права человека, а уж после государство.

Человек и гражданин, его права и свободы, начиная с 1993 года, в нашей стране являются высшей ценностью. И для меня лично не важно, является ли этот человек и гражданин подозреваемым или обвиняемым, потерпевшим или свидетелем, адвокатом или следователем. Для меня важно, чтобы люди, обладающие властными полномочиями, не забывали, для чего им эти полномочия даны. Чтобы они помнили, что в их руках права и свободы человека, что они должны их защищать, и там уже как следствие будут защищены и интересы государства.

Ещё одна фраза из того давнего времени не дает мне покоя. И подозреваю, что для некоторых она служит оправданием: «цель оправдывает средства». Казуистика, которая в свое время привела к весьма печальным последствиям. Цель не может оправдывать средства. Цель определяет средства. По средствам и методам можно определить и цель. Нельзя добиться установленными Законами и Конституцией целей средствами, которые им же и противоречат. Нельзя добиться соблюдения законности, самим её нарушая.

Кто ж такой адвокат? В глазах некоторых это человек, который мешает следствию, который защищает преступников, несказанно при этом наживаясь. А по мнению Европейского суда по правам человека адвокат – это составная часть судебной системы, того треугольника, в основе которого обвинение и защита, а на вершине суд. И я склонен думать также. Потому что без адвоката судебная система рухнет, не устоит она без защиты. Правосудие в его истинном понимании предполагает, впрочем как и ч.3 ст.123 Конституции РФ, равенство сторон, равноправие обвинения и защиты, состязательность, при соблюдении которой судебный акт можно назвать актом правосудия.

Вот именно поэтому в УПК РФ и в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» закреплен запрет на допрос адвоката, а его возможность обусловлена получением судебного решения. Не может быть правосудия там, где сторона обвинения допрашивает сторону защиты. Поэтому общепризнано, что по отношению к адвокатуре в обществе можно судить по отношению к правосудию. Постоянно проживая в этой стране и зная ситуацию изнутри, мне нечего возразить.

«Относительно поставленных в ходатайстве защитником вопросов о возможной ответственности…других лиц,…а также утверждений о том, как именно исполнитель совершал преступление, то есть по сути – дача защитником показаний за обвиняемого…следствием расценивается как выход защитника за пределы процессуальных полномочий, предоставленных ст.53 УПК РФ, ст.ст.2, 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», в связи с чем в соответствующей части оценки доводам адвоката не даётся, поскольку для их полного и объективного разрешения требовался бы допрос N (адвоката) в качестве свидетеля, в частности – по вопросам о том, откуда ей известно…» - из постановления следователя, которое получил адвокат в ответ на ходатайство о прекращении уголовного дела. Наверное, с точки зрения следователя, адвокату кроме составления досудебного соглашения и присутствия при его подписании в уголовном судопроизводстве больше делать ничего и не положено. Ну может быть еще дать показания в качестве свидетеля.

Оставив в стороне эмоции, давайте вернемся, уважаемые коллеги, к главному: что же делать, если такое всё-таки произошло, и вас хотят допросить? За последний месяц органы следствия трижды предпринимали такие попытки, и положительных эмоций такие ситуации не вызывают. Я не ставлю сейчас своей целью обобщить все то, что относится к вызовам адвокатов на допрос – каждый из нас в состоянии это сделать. Мне только хотелось сказать, что такая тенденция у органов следствия есть

Для начала – не волноваться. Отнеситесь к этому как к маленькому стихийному бедствию, которое нужно пережить, переждать, от которого нужно защититься и к которому просто надо быть готовым. Помните о своем статусе – адвокат заслуживает уважения, если только он сам себя уважает. Помните, что вы лично представляете все адвокатское сообщество, за вами стоят ваши коллеги, которые ожидают от вас внятного, профессионального реагирования и которые не оставят вас наедине с вашими проблемами.

Перечитайте все рекомендации, информационные письма, обзоры по нарушениям прав адвокатов. В них есть ссылки на судебные решения, в том числе и Конституционного Суда РФ.

Не реагируйте на телефонные вызовы или устные приглашения. Зачастую они имеют другие цели, чаще всего психологического характера. Сразу же потребуйте письменный документ: повестку, уведомление.

Незамедлительно обратитесь в Совет Адвокатской палаты, письменно изложив существо дела и приложив копию повестки. Все материалы отправляются в Федеральную палату адвокатов РФ, откуда уже идет обращение в надзирающие органы. Обобщённые материалы уже являются предметом обсуждения в вышестоящих органах, в министерстве юстиции, в правительстве, в аппарате уполномоченного по правам человека.

Составьте письменный ответ, в котором напомните следователю нормы закона, правоприменительную практику, позицию судов всех уровней, вплоть до ЕСПЧ. Не забудьте указать, что в случае вашей явки на допрос возможно возбуждение в отношении вас дисциплинарного производства. Примеры тому уже были, и закончились они для адвоката плачевно.

Помните, что в суде адвокат может быть допрошен по вопросам, которые не являются адвокатской тайной, а относятся к публичной информации. В абсолютном большинстве это связано с желанием подсудимого признать недопустимым какие-либо его показания. В таких случаях (и большинство судей к счастью это знают) адвокат может и должен ответить на основные вопросы: было ли следственное действие, присутствовал ли на нём адвокат, проходило ли оно так, как отражено в протоколе и не было ли каких нарушений. Дальше всё покрыто адвокатской тайной. «Суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью» (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года N 970-О-О).

Адвокатская тайна на девяносто девять процентов тайна вашего доверителя. Поставьте его в известность и согласуйте с ним свою позицию.

Если вы участвовали в гражданском деле, разъясните следователю, что понятие юридической помощи, на содержание которой распространяется иммунитет, дано в ч.2 ст.2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», и этот перечень не закрытый.

Напомните следователю основы процессуального законодательства и позицию Конституционного Суда РФ, который говорит о «недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует» (Определение от 29 мая 2007 г. N 516-О-О). Для приобретения статуса свидетеля адвокат сначала должен быть лишен статуса защитника. Это возможно только постановлением следователя по основаниям, указанным в УПК РФ. Это постановление следует незамедлительно обжаловать в суд. В большинстве случаев следователь не может привести в суде достаточно доводов для обоснования законности такого постановления об отводе.

И в заключении хотелось бы обратиться к тем, кто, согласно официальной информации, иногда не только читает нас, но и слушает. Давайте работать в правовом поле, в соответствии с законом, уважая права и интересы наших граждан. Помните, что единственная функция адвоката – это оказание юридической помощи «физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию» (ч.1 ст.1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). И работа по уголовным делам только один из видов адвокатской деятельности.

Вице-президент Адвокатской палаты Челябинской области Кузнецов А.Г.


Возврат к списку